O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma nesta quinta-feira (20) o julgamento que vai estabelecer critérios para diferenciar traficante do usuário de maconha com o voto do ministro Dias Toffoli.

O magistrado, que interrompeu a análise do caso em março, já proferiu uma série de decisões favoráveis a réus presos por porte ou posse de maconha.

Toffoli revogou prisões preventivas, desconsiderou imputações de tráfico de drogas e reduziu penas por considerar que a quantidade de maconha apreendida não era expressiva.

As decisões do ministro analisadas pela CNN envolvem réus que foram presos portando de 2,7 gramas a 46 gramas de maconha.

Uma das ordens mais recentes foi dada no final de maio. O ministro desclassificou o crime de tráfico de droga atribuído a um homem condenado a um ano e oito meses de prisão por ter sido encontrado em sua residência 2,7 gramas de maconha.

“A apreensão de inexpressiva quantidade de drogas (2,70 g de maconha), aparelhos celulares, um ‘dichavador’ e R$ 182,00 (cento e oitenta e dois reais) não são, por si só, suficientes para a caracterização da mercancia ilegal de drogas. Pelo contrário, são favoráveis à tese de que se trata de usuário”, sustentou Toffoli.

O ministro desconsiderou o crime de tráfico de droga por entender se tratar de réu primário, com bons antecedentes, pequena quantidade de drogas e com “indicativos seguros” de ser usuário de drogas e não traficante habitual de substâncias entorpecentes.

“Não é razoável submeter alguém nessas condições ao aparato punitivo do Estado, sem sopesar todas as variáveis do caso concreto, mais ajustadas ao tipo do art. 28 da Lei de drogas”, disse o ministro.

O artigo mencionado pelo ministro na lei 11.343, de 2006, prevê pena a quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O dispositivo é alvo de discussão no STF.

Quantidade ínfima e inexpressiva

No final de fevereiro, Toffoli considerou 17 gramas de maconha quantidade “ínfima” ao determinar a redução de pena a um homem condenado por tráfico de drogas. O ministro ainda levou em consideração o fato de o homem ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Em outubro, Toffoli desclassificou o crime de tráfico de droga atribuído a um homem condenado a cinco anos de prisão por ter sido apreendido com 8 gramas de maconha.

Em sua decisão, o ministro afirmou que o homem deveria ser considerado usuário e não traficante, levando em conta a “apreensão de inexpressiva quantidade” de maconha com ele.

“A apreensão de inexpressiva quantidade de drogas (8 g de maconha) e de quantia em dinheiro R$ 320,00 não são, por si só, suficientes para a caracterização da mercancia ilegal de drogas. Pelo contrário, são favoráveis à tese de que se trata de usuário”, escreveu.

“Os elementos indicam tratar-se de usuário, tendo em vista os registros anteriores relativos ao porte de drogas para consumo pessoal e o contexto no qual se deram os fatos. Ademais, não obstante os policiais tenham mencionado a suposta venda e o suposto pertencimento à facção criminosa (sem qualquer outro elemento probatório nesse sentido), a situação retratada não traz elementos robustos aptos a comprovar, com segurança, tratar-se de pessoa afeta à venda ilegal de drogas”, afirmou.

Em maio do ano passado, Toffoli revogou a prisão preventiva de um homem preso em flagrante com 46 gramas de maconha. O ministro justificou em sua decisão que o tribunal que determinou a prisão do homem valeu-se de fundamentação genérica sem indicar dado concreto que evidenciasse o risco a ordem pública.

“Vê-se, portanto, que a conversão e a manutenção da prisão estão amparadas apenas na gravidade abstrata e em elementos genéricos e subjetivos, deixando o julgador, assim, de sopesar a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade de droga apreendida, que, no caso não foi expressiva (46 g de maconha)”, sustentou o ministro em sua decisão.

Vai e vem de decisões

Um homem de 27 anos foi condenado a cinco anos de prisão em regime fechado depois de ter sido flagrado com 19,5 gramas de maconha. Tanto o tribunal que o condenou como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitaram os recursos apresentados pela defesa. O caso chegou ao gabinete de Luiz Fux durante o recesso deste ano.

O ministro Luís Roberto Barroso, presidente do STF e responsável pelo plantão da Corte, aceitou o pedido da defesa e suspendeu a execução da pena até que os ministros analisassem o mérito do caso.

“A hipótese é de paciente primário, condenado pelo tráfico de reduzida quantidade de drogas (19,5g de maconha). Os autos informam que o paciente exerce trabalho formal lícito e tinha, à época dos fatos, 27 anos de idade”, afirmou Barroso.

Ao assumir o caso em fevereiro, uma semana depois, Fux revogou a decisão de Barroso e manteve a prisão do homem. O ministro afirmou em sua determinação que o STF não poderia tomar decisão uma vez que o STJ ainda não havia julgado o mérito do caso.

“Qualquer antecipação desta Corte [STF] sobre o mérito do pedido de habeas corpus implicaria indevida supressão de instância, devendo aguardar-se o fim da tramitação do pedido no STJ para, se for o caso, interpor-se o recurso cabível”, concluiu Fux.

O vai e vem de decisões de Barroso e Fux se repetiu. Ainda durante o recesso, em janeiro, Barroso autorizou que um jovem de 20 anos respondesse em liberdade pelo crime de tráfico de drogas. O caso também estava sob relatoria de Fux.

“A prisão preventiva de um jovem, primário e de bons antecedentes, com 20 anos de idade, pelo tráfico de aproximadamente 59g de maconha, 5g de cocaína e 19g de crack, é contraproducente do ponto de vista da política criminal”, justificou Barroso em sua decisão.

“Além disso, o decreto prisional não apontou elementos concretos idôneos que evidenciem a necessidade da custódia processual. Trata-se de decisão genérica, fundada sobretudo na gravidade abstrata do tráfico e garantia da ordem pública”, concluiu o presidente do STF.

Ao retornar do recesso, o ministro revogou a decisão de Barroso e mandou o jovem voltar à prisão. Fux afirmou que a decisão contestada não tem nenhum tipo de anomalia ou ilegalidade e que o STF não pode derrubar, por meio de habeas corpus, decisão provisória de ministro de outro tribunal superior.

Toffoli e Fux

O vai e vem de decisões também envolveu Toffoli. O ministro presidia o STF e chefiava o plantão do tribunal em julho de 2020 quando decidiu revogar a prisão preventiva de um homem flagrado com 47 gramas de maconha. O caso estava sob relatoria de Fux, que estava em recesso.

Toffoli explicou em sua decisão que “a pequena quantidade de droga” e “as condições pessoais” do homem, que era primário e tinha bons antecedentes, autorizavam a ordem.

“O decreto prisional não apontou elementos concretos para a decretação da prisão preventiva do paciente e não considerou a pequena quantidade apreendida (47g de gramas de maconha) e as circunstâncias favoráveis do paciente”, afirmou.

Quando assumiu o caso, em agosto de 2020, Fux revogou a decisão de Toffoli, negou pedido da defesa e manteve o homem preso. O ministro escreveu em sua decisão que não havia anormalidade, ilegalidade ou abuso de poder na decisão do STJ que negou o pedido inicialmente.

O ministro alegou ainda que o STJ não havia analisado o mérito do caso e que se o STF tomasse uma decisão sem que a conclusão dessa análise pelo STJ haveria violação das regras constitucionais. Por fim, o ministro afirmou que o tipo de ação escolhida, o habeas corpus, não era adequada para rever as provas da decisão.

O entendimento de Fux foi aplicado em diversos outros casos que chegaram ao STF e que envolviam réus que foram presos por porte de 19,25 gramas, 21,4 gramas, 32 gramas e 52,95 gramas de maconha.

Julgamento e reação do Congresso

A análise do caso começou em 2015 e já foi suspensa quatro vezes desde então. A última aconteceu em março, quando Toffoli pediu vista. A retomada do julgamento incomodou deputados e senadores, que avaliam que o tema deve ser debatido no Congresso e que o STF extrapola suas atribuições.

Em resposta à retomada do julgamento no STF, o senador Rodrigo Pacheco (PSD-MG), presidente do Senado e do Congresso, apresentou uma proposta de emenda à Constituição que criminaliza o porte e a posse de todo tipo de droga.

Na semana passada, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara aprovou o texto por 47 votos a 17. A proposta ainda deve passar por uma comissão especial e pelo plenário da Câmara.

Cinco ministros são contra criminalizar quem porta maconha para uso pessoal e três são a favor de o porte ser crime. Faltam os votos de Toffoli, Luiz Fux e Cármen Lúcia. O ministro Flávio Dino não vota porque Rosa Weber, que se aposentou e o antecedeu na cadeira, já votou neste julgamento.

Os ministros Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso fixam como critério quantitativo para caracterizar o consumo pessoal em 60 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.

Edson Fachin, que também é contra criminalizar o porte de maconha para uso pessoal, não apresentou uma proposta de quantidade, porque entende que é o Congresso Nacional quem deve estabelecer os limites.

Já os ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques votaram para criminalizar o porte de maconha para uso pessoal. Zanin e Nunes Marques defendem que o uso de maconha deve se caracterizar pelo porte de 25 gramas ou de 6 plantas fêmeas. Mendonça definiu a quantidade em 10 gramas.