Governo dos EUA procura formas de regular big techs; veja algumas opções

Após anos de audiências, relatórios e propostas paralisadas, o Congresso encerrou 2022 sem tomar medidas importantes para regulamentar as Big Techs. Mas a alguns quarteirões de distância, em Washington, Jonathan Kanter está apenas se aquecendo.

Embora o principal funcionário antitruste do Departamento de Justiça ainda não tenha entrado com novos processos contra qualquer uma das maiores empresas de tecnologia do país, Kanter passou meses preparando o terreno para um reconhecimento tecnológico mais amplo, argumentando que as mudanças na tecnologia criaram novas oportunidades para as empresas explorarem o poder de monopólio, de maneiras que os tribunais podem ainda não reconhecer como potencialmente ilegais.

Tradicionalmente, as autoridades antitruste se concentram em como as empresas dominantes podem prejudicar os consumidores por meio do aumento de preços ou da redução de opções no mercado. Mas Kanter, junto com sua aliada na Comissão Federal de Comércio, a presidente Lina Khan, têm pressionado para expandir o pensamento do governo dos EUA, olhando cada vez mais para as maneiras sofisticadas pelas quais as empresas podem usar novas tecnologias para obter uma vantagem anticompetitiva.

Isso inclui o uso de “padrões obscuros”, designs de interface de software destinados a induzir os consumidores a fazer a escolha preferida de uma empresa, disse Kanter à CNN em uma entrevista no mês passado.

“As realidades econômicas mudaram”, disse Kanter. “Parte da interação entre empresas e consumidores agora é personalizada e direcionada [antitruste] deve levar em consideração como os consumidores reagem a padrões obscuros; como as empresas podem afetar o comportamento dos consumidores; como eles podem extrair valor, atenção dos consumidores, dinheiro e dados.”

Com o Congresso entrando em uma nova fase de controle partidário dividido, especialistas em políticas disseram que as perspectivas para a legislação de tecnologia podem agora ser ainda mais sombrias do que antes – tornando forças como o DOJ e o FTC as fontes mais prováveis ​​de ação no futuro.

Por meio de discursos políticos, mudanças de pessoal e uma reformulação contínua das diretrizes de fusões do país em parceria com a FTC, Kanter sinalizou que o Departamento de Justiça está se preparando para perseguir o que os críticos alegam ser algumas das práticas mais anticompetitivas do Vale do Silício.

Sob a supervisão de Kanter, a divisão antitruste do DOJ montou sua própria equipe de ciência de dados e contratou um economista-chefe com experiência em ciência da computação e aprendizado de máquina. A agência até garantiu a primeira confissão de culpa criminal em décadas em um caso raro contra uma tentativa de monopólio.

Kanter também provou ser um defensor eficaz dentro do DOJ, disse Bill Baer, ​​ex-alto funcionário antitruste dos EUA, depois que o Departamento de Justiça endossou fortemente um importante projeto de lei no Congresso que proibiria a Amazon de vender seus próprios produtos no mercado que administra, entre outras coisas. “Fazer com que o Departamento opine sobre um assunto como esse é bastante significativo”, disse Baer, ​​pesquisador visitante da Brookings Institution que liderou o trabalho antitruste da FTC e do DOJ em dois governos presidenciais.

Com esses movimentos, Kanter pode ajudar a iniciar uma nova era de fiscalização antitruste que vê mais ações judiciais contra mais nomes familiares e mais pressão para que as empresas repensem as práticas cotidianas que moldam a maneira como muitos consumidores usam produtos online. Ao entrar em seu segundo ano no cargo, alguns desses esforços estão prestes a dar frutos.

Nos próximos meses, disse Kanter, a FTC e o DOJ divulgarão um rascunho público das diretrizes atualizadas de fusões, um documento que descreve amplamente os tipos de aquisições com maior probabilidade de atrair desafios do governo dos EUA.

Essas diretrizes podem, pela primeira vez, cobrir explicitamente algumas das maneiras pelas quais os gigantes da tecnologia foram acusados ​​de aumentar seu peso econômico, desde o uso de sua enorme escala para oferecer aplicativos, dispositivos e serviços essenciais gratuitamente ou até mesmo com prejuízo para rapidamente acumular participação de mercado, para engolir empresas iniciantes que algum dia poderiam ameaçar seu domínio.

Muitas das críticas relacionadas à concorrência da indústria de tecnologia se concentraram na Meta e suas aquisições do Instagram e do WhatsApp; Amazon e sua relação com vendedores terceirizados; ou Google e seu domínio na publicidade online. Mas também está se espalhando cada vez mais para outras áreas da economia digital, incluindo as políticas da loja de aplicativos da Apple e o controle da Ticketmaster sobre eventos ao vivo, após um desastre caótico envolvendo a última turnê de shows de Taylor Swift. Ambos são considerados objeto de investigações em andamento do DOJ.

Kanter se recusou a comentar sobre qualquer assunto. Mas seu histórico até agora, inclusive em questões não tecnológicas, sugere que a porta está aberta para processos judiciais de alto nível contra algumas das empresas mais visíveis do país.

Uma nova abordagem para controlar as grandes empresas

Kanter não é estranho a questões de tecnologia. Depois de passar o início de sua carreira como advogado da FTC, Kanter passou a representar clientes como a Microsoft e o Yelp, um crítico de longa data do Google. (O gigante das buscas está atualmente defendendo um processo antitruste do DOJ movido pelo governo Trump; o caso levou alguns críticos a pedir a recusa de Kanter. O DOJ se recusou a comentar o assunto.)

Juntamente com Khan – que escreveu um documento legal de 2017 sobre a Amazon que ajudou a iniciar um debate sobre seu poder – Kanter representa a nova face da aplicação antitruste em Washington. Eles refletem compromissos vocais do governo Biden para responsabilizar empresas poderosas.

A indústria de tecnologia, por sua vez, defendeu-se amplamente contra alegações de comportamento anticompetitivo e enfatizou como seus produtos beneficiaram pequenas empresas e consumidores. E é avisado que a legislação antitruste endossada pelo DOJ pode levar a consequências não intencionais, como preços mais altos ou a perda de características úteis do produto que os consumidores desfrutam.

Como parte de seu esforço para sacudir a ortodoxia tradicional, Kanter pressionou para levar mais casos a julgamento, bem como casos que testam os limites da lei. É uma postura mais agressiva que busca adaptar a jurisprudência de décadas ao que ele diz serem as novas condições de mercado em uma economia moderna.

Uma das principais realizações do DOJ no ano passado, de acordo com o funcionário do Departamento de Justiça e especialistas externos em antitruste, foi a vitória judicial decisiva da agência sobre uma fusão de US$ 2,2 bilhões envolvendo as editoras de livros Penguin Random House e Simon & Schuster, que teriam combinado duas das mais importantes empresas. chamado Big Five na indústria.

Um desafio tradicional de fusão poderia ter se concentrado em como a eliminação de uma das Cinco Grandes poderia afetar negativamente os consumidores, talvez por meio do aumento dos preços dos livros. Mas o DOJ adotou uma abordagem diferente: argumentou principalmente que a fusão seria ruim para os autores, que receberiam menos em um mercado com menos editoras competindo por seu trabalho.

Vencer essa reivindicação incomum reforçou efetivamente os poderes das autoridades antitruste, que agora podem perseguir vigorosamente outros casos em que o comportamento anticompetitivo pode prejudicar os trabalhadores, de acordo com Diana Moss, presidente do American Antitrust Institute.

O caso Penguin destacou como o antitruste “pode abordar danos competitivos em mercados em qualquer parte da cadeia de suprimentos – de trabalhadores e insumos a mercados intermediários e consumidores”, disse Moss, acrescentando que a decisão se baseia em um desafio de fusão bem-sucedido da era Obama que alegou uma combinação de grandes seguradoras de saúde corria o risco de prejudicar os salários dos médicos.

Estatisticamente, em mais de 20 anos de contestações de fusões, o DOJ só chegou a uma decisão judicial final em uma média de um caso por ano, disse Kanter. Em comparação, em 2022 a divisão antitruste estava a caminho de litigar mais julgamentos de fusões do que em qualquer outro ano, de acordo com a senadora Amy Klobuchar, uma democrata de Minnesota cujo subcomitê do Senado supervisiona a divisão antitruste.

“Nosso país enfrenta um sério problema de monopólio”, disse Klobuchar em comunicado à CNN no mês passado. “Precisamos de agentes antitruste que possam fazer o trabalho e líderes com experiência, habilidade jurídica e coragem para enfrentar algumas das empresas mais poderosas que o mundo já viu. No ano passado, o procurador-geral adjunto Kanter demonstrou consistentemente essas qualidades”.

Em outra flexão da força da agência, as autoridades anunciaram em outubro que conseguiram o que os especialistas descreveram como a primeira confissão de culpa criminal em cerca de meio século por tentativa de monopolização. Acusações criminais por tentativa ou monopolização real são excepcionalmente raras e, ao invocar um aspecto pouco usado da lei, os executores demonstraram o compromisso de usar todas as ferramentas à sua disposição.

O executivo de construção envolvido no caso, que tentou persuadir um rival a dividir um mercado regional de reparos de rodovias, pode ser multado em até US$ 1 milhão e condenado a 10 anos de prisão.

Um manual que vem com riscos

A abordagem litigiosa de Kanter resultou em alguns contratempos para a agência, com derrotas no tribunal em vários casos que, segundo alguns críticos, lançam uma sombra sobre sua agenda dura.

Os promotores no ano passado repetidamente tentaram e falharam em condenar vários executivos da indústria avícola em um suposto esquema de fixação de preços, resultando em várias acusações retiradas. Uma tentativa de bloquear uma fusão da indústria de defesa também parou, com o DOJ desistindo do processo após o fechamento do negócio em outubro. O DOJ perdeu no nível do tribunal distrital ao tentar bloquear a fusão de duas empresas de açúcar e também no desafio da aquisição da empresa de tecnologia de saúde Change Healthcare pelo UnitedHealth Group. Os recursos estão pendentes em ambos os casos.

David Gelfand, um advogado que representou a Change Healthcare no julgamento e ex-funcionário antitruste do DOJ, disse que o esforço de Kanter para reformular a abordagem do governo dos EUA para a fiscalização antitruste enfrenta obstáculos significativos. Assim como as vitórias judiciais podem consolidar efetivamente a autoridade de um regulador, as derrotas judiciais podem enfraquecê-la.

“Um nomeado político que dirige uma agência de aplicação da lei não consegue repensar a lei”, disse Gelfand. “A lei é o que a lei é. Foi desenvolvido ao longo de décadas de casos, trabalho econômico… Acho que tudo o que ele conseguiu neste caso foi endurecer a lei em uma área para a qual ele gostaria de vê-la movida.

Na entrevista, Kanter falou que é vital apresentar aos tribunais novos casos para garantir que a lei possa acompanhar os tempos.

“A menos que demos aos tribunais a oportunidade de confrontar novos padrões de fatos, novas questões, novas realidades econômicas que estão se tornando difundidas em toda a economia”, aponta, “nunca teremos realmente a oportunidade de fazer avançar a lei de uma forma que torna relevante e aplicável às realidades do mercado e a uma economia moderna”.

E como alguns dos casos ainda estão em apelação, pode ser muito cedo para julgar a importância de certas perdas judiciais, disse Moss.

Enquanto isso, o Departamento de Justiça em outros casos forçou “um monte de fusões a serem abandonadas” que teriam sido anticompetitivas, destacou Baer.

Vale do Silício em alerta

Agora, com o início do novo ano, Kanter enfrenta grandes expectativas.

O caso do Google continua, enquanto a investigação relatada sobre a Apple pode levar a uma disputa histórica sobre as regras que as lojas de aplicativos podem impor aos desenvolvedores de software. Um desafio contra a Apple marcaria uma escalada significativa do governo dos EUA contra a indústria de tecnologia. A Apple não comentou sobre a possibilidade de um processo do DOJ, mas argumentou que seu controle rígido sobre a Apple App Store ajudou os consumidores ao aumentar sua segurança e privacidade.

Em um reflexo do crescente ceticismo de Washington em relação à indústria de tecnologia nos últimos anos, Kanter argumentou que os recursos e benefícios que as empresas de tecnologia divulgam como defesas podem vir com custos ocultos.

“Os algoritmos manipulam nossa psicologia para moldar nossas mentes e nosso comportamento, sem competição para que o façam com responsabilidade”, disse ele em um discurso em setembro . “Com muito pouca concorrência em relação à privacidade, descobrimos que nossos dados mais íntimos são extraídos e vendidos com abandono. A era digital não se caracteriza apenas pela presença do poder monopolista, mas também por novos meios de exploração que ameaçam mais do que nunca a liberdade individual”.

Depois, há Ticketmaster. O desastre do ano passado na bilheteria online, que provocou protestos dos fãs de Taylor Swift que não podiam comprar os ingressos para shows do músico (ou que ficaram chocados com os preços de revenda listando ingressos por dezenas de milhares de dólares) transformou abruptamente o antitruste em um problema de mesa de jantar. Ele concentrou intenso escrutínio no domínio da gigante dos ingressos online Live Nation, que opera a Ticketmaster. Alguns legisladores americanos até sugeriram que o Departamento de Justiça talvez precise desmembrar a empresa.

“Esta pode ser a única maneira de proteger verdadeiramente os consumidores, artistas e operadores de locais e restaurar a concorrência no mercado de ingressos”, escreveu Klobuchar, junto com o Democratic Sens. Richard Blumenthal de Connecticut e Ed Markey de Massachusetts, em uma carta de novembro para Kanter e o procurador-geral Merrick Garland.

Alguns analistas do setor dizem que o maior escrutínio dos políticos aumenta a probabilidade de um processo do DOJ. A Cowen Inc., uma empresa de pesquisa de mercado, disse na segunda-feira que estava aumentando suas chances estimadas de um processo antitruste contra a Live Nation de 35% para 60%, classificando-o como mais provável do que improvável.

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